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法学研究
【原创】鸿茅药酒抓捕案的法律分析
来源：作者：时间：2018-04-24
原标题：成都律师：鸿茅药酒抓捕案的法律分析
是非自有曲直，公道自在人心。近段时间“鸿茅药酒”事件闹得沸沸扬扬，不仅在医学界引起风波，更是在法律行业中掀起狂风巨浪。回顾这起案件：广州医生谭秦东利用自己的医学知识对“鸿茅药酒”的疗效和广告宣传行为进行一种评论和评论性内容，被内蒙古警方实施抓捕，关押三月有余，近日才终于重获自由。案件进行到现在，究竟该如何从法律上对案件作出判断，笔者就此次案件向四川坤弘律师事务所的职业律师进行了咨询和了解，大致总结了以下三个观点。
一、民法刑法界限清晰
按照我国刑法第221条规定：“捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉给他人造成重大损失或者有其他严重情形的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”。损害商品声誉罪是对谭秦东的指控，从刑法规定上看这是一种带有强烈主观恶意的犯罪行为。针对此案中谭秦东是否应该付刑事责任来说，从现有信息来看是非常清晰的。作为一名职业医生谭秦东发表的文章并没有捏造事实，散布虚伪事实，而是利用自己的专业医学知识对鸿茅药酒的功效和广告宣传行为发表自己的看法和评论。更何况在现实生活中，鸿茅药酒的广告宣传确实也出现了力度过猛，宣传过头的情况，有的老百姓听信了“有病治病，无病保健”的夸大性说辞，将鸿茅药酒视为“神药”，生病不去医院就诊，只愿相信鸿茅药酒，这在一定程度上有误导消费者的嫌疑。
正是基于这些情况，谭秦东作为一名专业人士，依据他的专业知识，结合已经出现的针对鸿茅药酒的公开信息，做一个带有专业性的分析，希望老百姓能够理性消费，不做无谓牺牲，质疑了鸿茅药酒的功效，也是属于评论行为，并不能构成损害商品声誉罪。因此，鸿茅药酒方面认为谭秦东发布的文章致其商品销售受损，应该提起民事诉讼，向谭秦东进行民事索赔，而不该随意地通过刑事手段进行解决。
二、跨省办案存在一定不合理因素
在本次案件当中，凉城警方跨省抓捕谭秦东的行为是否符合法律规定，应当以其是否具有充分、确实的证据并且具备拘留、抓捕的法定条件来判定。
刑事诉讼法第24条规定：“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。”2013年最高人民法院《关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第2条规定：“犯罪地包括犯罪行为地和犯罪结果地。”另外，2014年最高人民法院《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》中“关于网络犯罪案件的管辖”规定：“网络犯罪案件的犯罪地包括用于实施犯罪行为的网络服务器所在地，网络建立者、管理者所在地，被侵害的计算机系统或管理者所在地，犯罪嫌疑人、被害人使用的计算机系统所在地，被害人被侵害时所在地以及被害人财产损失地等。”
若具有拘留抓捕的法定条件，也应当符合刑事诉讼法规定的异地拘留、逮捕的限制。但在这起案件当中确实存在事实不足，证据不足的情况，因此应依据《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》中关于网络犯罪初查的规定：“对接受的案件或者发现的犯罪线索，在审查中发现案件事实或者线索不明，需要经过调查才能确认是否达到犯罪追诉标准的，经办案部门负责人批准后方可进行初查。初查过程中，可以采取询问、查询、勘验、检查、鉴定、调取证据材料等不限制初查对象人身、财产权利的措施，但不得对初查对象采取强制措施和查封、扣押、冻结财产”。
所以，在还说不清谭秦东是否符合损害商品声誉罪的情况下就对谭秦东实施抓捕。并限制自由长达三个多月，是不符合现行法律规定的，至于后续需要哪个机构来承担责任，则要从提请逮捕、批准逮捕、执行逮捕整个程序之上来进行讨论和分析了。
三、退侦后罪名不符谭秦东可以申请赔偿
在很多人关心的谭秦东是否可以申请赔偿的问题上，四川坤弘律师事务所的律师认为，按照我国国家赔偿法第17条规定：“违反刑事诉讼法相关规定对公民采取拘留措施，或者依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施，但拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限，其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的；对公民采取逮捕措施后，决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的，受害人有获得赔偿的权利。”
赔偿义务机关应当根据国家赔偿法第21条予以确定，即行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员，在行使职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该机关为赔偿义务机关；对公民采取拘留措施，依照本法规定应当给予国家赔偿的，作出拘留决定的机关为赔偿义务机关。对公民采取逮捕措施后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪的，作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关。
赔偿标准按照国家赔偿法第33条的规定：“侵犯公民人身自由的，每日赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。因此退侦后如果谭秦东不存在损害商品声誉罪的情况，也就是说罪名不成立的话谭秦东是有申请赔偿的权利的。
最后，笔者想说，如今的社会大家都在追求话语权，都在呼吁言论自由，但我们应该在行使言论自由的同时不侵害国家和社会利益以及其他公民的人身财产等的权利。公民的权利应当受到法律的保护但这个保护不是没有限制的，所谓无规矩不成方圆，行使任何的权利都应该谨记法律法规，都应该以法律为准绳。四川坤弘律师事务所的职业律师有句话让我感受深刻，他说法律不是强者出气的武器，而是为真正受害者伸冤的途径。法乃一国治理之根基，如同大地温厚稳重承载万物。为讼者应以稳健之雄姿，秉持法之要义，弘扬理性之光辉，方能承担维护公正之重任。（作者：坤弘律所/曹帅）
（编辑：曹笑）
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