解析建设工程的肢解发包

“肢解发包”、“违法分包”、“转包”，这些敏感的词语都是建设单位和施工单位一直在避讳的，即使是专业的建筑师也可能并没有完全弄清楚什么样的情形才会被认定为“肢解发包”、“违法分包”、“转包”，因此，造成建设单位和施工单位在法律的红线附近总是如履薄冰。之所以这种现象普遍存在，原因可能在于法律上对于“肢解发包”这个概念本身规定的就很模糊，并没有一把标准的“尺子”来准确的判断、衡量。

“肢解发包”的概念首先出现在《建筑法》中，第24条规定：“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。”而后，2000年由国务院颁发的《建设工程质量管理条例》继续对“肢解发包”进行了规范，第78条规定：“本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。”

由此可见，是否构成“肢解发包”行为关键在于“应当由一个承包单位完成的建设工程”如何理解？本文将对建设工程的肢解发包进行浅析。

一、“肢解发包”的主体

“肢解发包”与“违法分包”行为的主体区别在于，“肢解发包”的违法主体是建设单位，而“违法分包”的违法主体是承包单位。

二、法律禁止“肢解发包”的目的

一是为了保证工程质量，一个工程有多个单位同时施工，不仅施工进度会相互影响，而且因相互之间的不衔接，也会影响工程质量；再者工程质量出现问题，也不好界定责任主体，不便于管理。二是为了减少建设单位因肢解发包而收受贿赂、吃回扣的机会，因为多一个承包单位，就多一次吃回扣的机会。

三、“肢解发包”的法律后果

《建设工程质量管理条例》第55条规定：“违反本条例规定，建设单位将建设工程肢解发包的，责令改正，处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，并可以暂停项目执行或者暂停资金拨付。”除此之外，我国《合同法》、《建筑法》等法律法规对此明确予以禁止，法律的这些规定为强制性规定，因此“肢解发包”行为可能存在符合《合同法》第52条的规定被认定为发包合同无效的风险。

四、地方对“肢解发包”的细化规定

由于法律和行政法规层面对“肢解发包”的定义不太细化，导致司法实践中对于“肢解发包”的认定和责任承担存在分歧，因此部分省市，包括上海、湖南、辽宁、黑龙江、贵阳、深圳、沈阳、哈尔滨等制定了地方性法规予以具体规范。其中，1996年12月30日上海市人民政府第37号令发布了《上海市建设工程承发包管理办法》，第17条规定：“下列建设工程业务不得肢解发包：（一）单项工程的设计业务；（二）单位工程的施工业务；（三）限额以下的建设工程的勘察、设计、施工业务；（四）丙级资质的勘察、设计单位承包的勘察、设计业务；（五）四级、专业级或者非等级资质的施工单位承包的施工业务。”第34条规定：“单项工程是指建设工程中由若干单位工程组成、有独立设计文件、建成后能独立发挥功能效益的工程。单位工程是指单项工程中单独设计、可以独立组织施工的工程，是单项工程的组成部分。”

五、案例解析

案情简介：房地产开发商甲与总包单位乙签订了《工程总承包合同》，约定由总包单位乙承包开发商甲开发的某高层住宅小区的施工工程。工程范围包括桩基、基础围护等土建工程和室内电话排管、排线等安装工程。在这一合同中，双方还约定，开发商甲可以指定分包大部分安装工程和一部分土建工程。

总包单位乙方如约进场施工，甲方也先后将包括塑钢门窗、铸铁栏杆、防水卷材在内的24项工程分包出去。然而在施工过程中，由于双方对合同中关于某些工程“可以指定分包”的理解发生争执，甲方拖延支付进度款，乙方也相应停止施工。数次协商未果，乙方起诉到某区人民法院，要求甲方给付工程款并赔偿损失，同时要求解除工程承包合同。

法院裁判：法庭调查发现，甲方分包出去的24项工程分别为：塑钢门窗，铸铁栏杆，防水卷材，保温工程，防火防盗门，分户门，消防室内立管，干挂大理石，伸缩缝不锈钢板，屋顶水箱，锻钢栏杆，污水处理池，底层公用部位地砖，下水道，绿化，商场大理石及楼梯踏步、扶手，喷毛，小区道路，商场地下室配电箱、柜安装，地下室水泵房控制柜出线安装，用户站各单元配电箱出线安装、母线槽到各楼层控制箱电线及金属软管安装，各单元住宅和灯箱安装，地下室水泵房涂锌钢管安装。

法院认为，除绿化项目外，其他项目都在或应在总承包项目中，所以甲方在没有经过总承包方同意的情况下就擅自剥离直接发包，并非真正意义上的指定分包，而是“肢解发包”的行为。因此，双方在合同中约定的一部分工程可以由甲方指定分包的条款由于违反法律法规有关“建设单位不得指定分包”的规定而被确认无效。除此之外，由于甲方的肢解发包行为，使得乙方在没有与其他施工单位签订任何分包合同的情况下，无任何依据约束相关单位的行为，因此，乙方仅需在自己的施工范围内承担责任，无需就开发商肢解发包的项目承担责任。

甲方败诉，除归还拖欠的工程款外，还要支付拖欠工程款利息和赔偿总包单位乙方因此造成的损失。     

律师评析：在现实中，对于高层建筑物来讲，所涉及的专业很多，专业化程度也非常高，施工常包含桩基工程、基础工程、主体工程、装修工程、电梯及设备安装工程，有时还有玻璃幕墙、网架等专业工程。而当总承包方不能独自完成所有工作量时，建设单位将这些工程的某些部分平行发包给其他有资质的施工企业进行施工就是合法的发包行为。但是，如果将诸如桩基工程这种本来应该由一个施工企业完成的工程分包给几个施工企业进行施工，则很大程度上会导致由于施工企业之间配合产生的问题而出现工程质量和工期等诸多隐患，所以此种情况下认定为肢解发包就是合理的。

在本案中，法院在认定肢解发包的问题上主要依据了建设单位与总承包方签订的《工程承包合同》中对于施工范围的约定。即如果施工范围已将基础工程、主体工程、装修工程等包含其中，而建设单位又自行将结构加固、铝合金门窗安装等项目发包出去，所以认定为“肢解发包”。如果总承包方将不属于《工程承包合同》中约定施工范围的工程发包给其他施工企业，将不被视作肢解发包。

法院在本案中认定开发商的行为属于肢解发包是正确的，但主要依赖《工程总承包合同》来进行认定未免不尽合理。因为即使建设单位发包的某些工程不在总承包方的施工范围内，但依然有可能构成肢解发包，关键是看所发包的工程能否分包给不同的施工企业，分包之后是否会导致建筑工程的质量责任不明确、安全隐患及工期延误等问题。当建设单位将工程肢解发包之后，总承包方与其他施工单位进行施工时，若建筑工程出现质量不合格、安全隐患及工期延误等问题而产生纠纷，如何进行责任分担是摆在法院面前的另一难题。

由于建设单位的肢解发包是直接由建设单位与施工单位签订施工合同，总承包单位在此过程中处于第三者的地位，虽然在总承包合同中一般均约定总承包方对其他施工单位起着监督检查的作用，但实际上由于总承包方对其他施工单位之间没有任何合同或其他法律依据去进行约束，这种监督所起到的实际效果可想而知，因此让总承包单位对整体工程质量负责就显得很不合理。此次法院在判决时也充分考虑到了这点，虽然合同中有关于“分包单位的任何违约或疏忽，均视为总包单位的违约或疏忽”这一约定，但由于建设单位的肢解发包均在总承包方不知情的情况下作出的，因此法院判决总承包方仅在自己的施工范围内承担责任。

我们认为这是非常合理的，而建设单位和总包方在这方面的特别约定也就失去了效力，所以这里要提醒开发商：在发包时一定要注意尽量避免“肢解发包”。